Circ. n. 5/2019

Nei giorni scorsi l’Ispettorato Nazionale del Lavoro ha pubblicato sul suo sito le circolari in oggetto con cui ha voluto ribadire ai propri ispettori alcune indicazioni operative su come procedere rispettivamente:

• nell’ipotesi di somministrazione fraudolenta – come reintrodotta di recente nel nostro ordinamento con la legge 87/2018(1);

• in presenza delle c.d. preclusioni previste dal nostro ordinamento esclusivamente per gli accertamenti di natura previdenziale e assicurativa.

Certamente si tratta di indicazioni tecniche, ma che riteniamo utile segnalare con un sintetico commento, rimandando per approfondimenti specifici ai documenti in allegato.

1. SOMMINISTRAZIONE FRAUDOLENTA

Come noto, la legge di conversione del decreto “dignità” ha ripristinato il reato di somministrazione fraudolenta nell’ottica di contrastare fenomeni di abuso e sfruttamento sul lavoro. In particolare, ferme restando le sanzioni amministrative già vigenti qualora tali attività siano svolte da agenzie non autorizzate (art. 18 del Dlgs. 276/2003), il legislatore ha previsto che per una somministrazione di lavoro posta in essere con il fine specifico di eludere norme inderogabili di legge o disposizioni contrattuali, il somministratore e l’utilizzatore siano puniti per ciascun giorno con un ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto.

Richiamato l’aspetto normativo, l’INL nella sua circolare puntualizza una serie di casistiche in cui si verrebbe a configurare tale reato:

• ogni volta che viene accertato il ricorso ad un APPALTO ILLECITO, in quanto tale situazione già costituisce elemento indicativo di una finalità fraudolenta riconducibile all’obiettivo di eludere precise norme di legge, soprattutto per ricavare evidenti risparmi sul costo del lavoro (l’Ispettorato cita, a titolo d’esempio, la determinazione degli imponibili contributivi di cui alla legge 338/1989 nonché la presenza di determinati divieti/requisiti/limiti per la somministrazione di lavoro come previsti dal decreto legislativo 81/2015) – l’INL raccomanda comunque ai suoi ispettori di acquisire ulteriori elementi istruttori per la contestazione di un appalto illecito, ad esempio ricorrendo alle banche dati degli Istituti previdenziali e dello stesso Ispettorato;

• al di fuori dei casi di appalto illecito, anche coinvolgendo agenzie di somministrazione regolarmente autorizzate, quando un datore di lavoro licenzi un proprio dipendente per riutilizzarlo tramite agenzia di somministrazione violando norme di legge o disposizioni contrattuali (orientamento già assunto in passato dall’Ispettorato rispetto a comportamenti analoghi che avevano come unico fine quello di permettere la fruizione per un’impresa di bonus occupazionali, altrimenti impraticabile) – laddove si sia in presenza di un’ipotesi di somministrazione fraudolenta gestita per il tramite di un’agenzia autorizzata, l’INL raccomanda ai suoi ispettori una prova oltremodo rigorosa rispetto alla finalità elusiva;

• attraverso il DISTACCO ILLECITO DI PERSONALE, in assenza cioè di uno specifico interesse, o nell’ipotesi di distacco transnazionale “non autentico”, messo in campo unicamente in un’ottica elusiva di norme di legge e contrattuali.

Sul fronte strettamente sanzionatorio l’Ispettorato sottolinea come per le condotte di somministrazione fraudolenta che abbiano avuto inizio prima del 12 agosto 2018 - quando è entrata in vigore la legge 87/2018 che l’ha ripristinata - e che si siano protratte successivamente a tale data il reato si può configurare solo a decorrere dal 12 agosto 2018, con conseguente commisurazione della relativa sanzione per le sole giornate successive a tale data.

Per il periodo precedente al 12 agosto 2018, resta invece ferma l’applicazione in via esclusiva delle sanzioni amministrative di cui all’art. 18 del Dlgs. n. 276/2003, in merito alle quali la circolare ricorda la possibilità per gli ispettori di adottare sia il provvedimento di prescrizione obbligatoria volto a far cessare la condotta antigiuridica attraverso l’assunzione dei lavoratori interessati alle dirette dipendenze dell’utilizzatore, sia quello di diffida accertativa nei confronti del committente.

1. REGIME PRECLUSIONI DELL’ACCERTAMENTO

L’Ispettorato torna ad esprimersi riguardo i verbali ispettivi elaborati dai suoi funzionari, con particolare riferimento ai casi in cui opera d’ufficio (per legge) la preclusione ad un successivo procedimento di verifica.

Ricordiamo che ai sensi dell’art. 3, comma 20, della legge 335/1995, modificato con legge 402/1996, siano configurabili delle preclusioni unicamente per accertamenti di natura previdenziale ed assicurativa esperiti nei confronti dei datori di lavoro, non operando in caso di accertamenti di violazioni compiute su altre materie.

Tali preclusioni operano limitatamente alle seguenti ipotesi:

• verifica ispettiva che abbia accertato la regolarità della posizione del datore di lavoro in materia previdenziale e assicurativa, limitatamente al periodo temporale, alle posizioni esaminate e allo specifico oggetto dell’accertamento, così come indicati nel verbale di attestazione di regolarità rilasciato al soggetto ispezionato;

• regolarizzazione, sotto il profilo previdenziale ed assicurativo, delle posizioni oggetto di accertamento, relative a tutti i periodi esaminati ed oggetto di contestazione.

Nei casi di attestata regolarità ovvero di regolarizzazione conseguente all’accertamento ispettivo eseguito, gli adempimenti amministrativi e contributivi relativi ai periodi di paga anteriori alla data dell'accertamento ispettivo stesso non possono essere oggetto di contestazioni in successive verifiche ispettive. In ogni caso, la preclusione non è prevista in presenza di ulteriori verifiche ispettive originate da comportamenti omissivi o irregolari del datore di lavoro o conseguenti a denunce del lavoratore.

Se ne deduce come sia di primaria importanza - evidenzia l’INL -  che i verbali redatti siano completi e dettagliati, anche al fine di non compromettere eventuali e successive attività ispettive, e in tale direzione l’Ispettorato offre specifiche indicazioni.

Proprio rispetto alle modalità della verbalizzazione cui fare attenzione, sottolineiamo infatti come il regime delle preclusioni si estenda anche agli atti e documenti esaminati dagli ispettori ed indicati nel verbale di accertamento, nonché ai verbali redatti dagli ispettori in materia previdenziale e assicurativa.

Sotto tale profilo, l’INL cita a riferimento il caso del Libro Unico del Lavoro, che, per la complessità dei suoi contenuti, rappresenta uno dei documenti il cui esame potrebbe determinare una preclusione in materia previdenziale ed assicurativa laddove venisse adottato, al termine degli accertamenti, un verbale che contesti solo alcune omissioni contributive che il datore di lavoro provvedesse a regolarizzare.

Nel verbale di primo accesso è opportuno, dunque, che sia specificato l’oggetto dell’accertamento ispettivo. Qualora nel corso di una successiva verifica emergessero ulteriori profili da approfondire, sarà possibile ampliare l’oggetto dell’indagine ispettiva con riferimento all’ambito, al periodo o alle posizioni lavorative esaminate, formalizzando le necessarie ulteriori richieste documentali.