Circ. n. 20/2017

Su sollecitazioni e richieste di chiarimenti provenienti da più parti, si ritiene opportuno fornire una prima illustrazione al contenuto della riforma generale delle procedure relative alla crisi e all’insolvenza dell’impresa, contenuta nella legge delega 19 ottobre 2017, n. 155, pubblicata nella G.U. n.254 del 30-10-2017 (all. 2) e intitolata

 

 

La riforma è di grande interesse per il movimento e per Confcooperative, investendo istituti significativi dell’ordinamento cooperativo e del diritto societario. Per gli approfondimenti si rinvia all’allegata scheda tecnica (all. 1)

Nel rispetto dei principi del movimento e degli interessi delle cooperative aderenti, Confcooperative – in coordinamento con le altre Centrali dell’Alleanza delle Cooperative Italiane – è intervenuta nel dibattito e nel processo riformatore con una posizione basata sul riconoscimento costituzionale della funzione sociale delle cooperative anche e soprattutto nella fase di crisi. La riforma è altresì l’occasione per rinvigorire il sistema di vigilanza delle cooperative, rilanciando il ventaglio degli strumenti di controllo e sanzione della revisione cooperativa.

Si tratta di un’impostazione che ispira l’azione di rappresentanza di Confcooperative e dell’Alleanza anche nella fase attuativa e che è stata portata all’attenzione del Governo e del Parlamento; segnatamente:

• in audizione innanzi alla Camera dei deputati in sede di esame dell’AC 3671-bis (A.C. 3671 BIS - OSSERVAZIONI E PROPOSTE DELL’ALLEANZA DELLE COOPERATIVE ITALIANE - AUDIZIONE C/O COMMISSIONE GIUSTIZIA DELLA CAMERA DEI DEPUTATI, Roma, 6 luglio 2016, all. 3);

• in audizione innanzi alla Commissione tecnica ministeriale nominata con D.M. 5/10/2017 (AUDIZIONE C/O COMMISSIONE DI STUDIO PER L’ELABORAZIONE DEGLI SCHEMI DI DECRETO LEGISLATIVO IN VISTA DELL’APPROVAZIONE DEL DISEGNO DI LEGGE DELEGA PER LA RIFORMA DELLE DISCIPLINE DELLA CRISI DI IMPRESA E DELL’INSOLVENZA, Roma, 7 dicembre 2017, all. 4).

 

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1. Oggetto, termini e principi generali

 

La legge delega prevede che il Governo è delegato ad adottare, entro il 14 novembre 2018, uno o più decreti legislativi per la riforma organica e revisione:

• delle procedure concorsuali;

• della disciplina sulla composizione delle crisi da sovraindebitamento (L. 3/2012);

• del sistema dei privilegi e delle garanzie.

 

La riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali si atterrà, fra gli altri, ai seguenti principi generali:

• il termine «fallimento» e i suoi derivati saranno sostituiti con l’espressione «liquidazione giudiziale»;

• verrà introdotta una definizione dello stato di crisi, intesa come probabilità di futura insolvenza;

• dovrà essere adottato un unico modello processuale per l’accertamento dello stato di crisi o di insolvenza del debitore, che dovrà ricalcare il procedimento per la dichiarazione di fallimento attualmente vigente;

• dovrà essere assoggettata al procedimento di accertamento dello stato di crisi o di insolvenza ogni categoria di debitore, sia esso persona fisica o giuridica, ente collettivo, consumatore, professionista o imprenditore esercente un’attività commerciale, agricola o artigianale, con esclusione dei soli enti pubblici. Da ciò dovrebbe conseguire l’assoggettamento alla procedura concorsuale ordinaria anche delle imprese e delle cooperative agricole che presentino indici superiori ai parametri di fallibilità di cui all’art. 1 della L.F., sinora escluse dal fallimento;

• il trattamento delle imprese che dimostrino di rivestire un profilo dimensionale inferiore a parametri di cui all’art. 1 della L.F., dovrà essere assimilato ai debitori civili, professionisti e consumatori soggetti alla cd procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento (L. 3/2012);

• la competenza sulle procedure concorsuali e sulle cause che da esse derivano dovrà essere attribuita ai cd Tribunali delle imprese.

 

Sono per giunta dettati principi e criteri direttivi per la disciplina della crisi del gruppo societario, con disposizioni volte a consentire lo svolgimento di una procedura unitaria per la trattazione dell’insolvenza delle società del gruppo.

 

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1. Procedure di allerta e di composizione assistita della crisi

 

La legge delega introduce una fase preventiva di allerta, volta ad anticipare l’emersione della crisi, concepita quale strumento stragiudiziale e confidenziale diretto a una rapida analisi delle cause del malessere economico e finanziario dell’impresa, nonché destinato a sfociare in un servizio di composizione assistita della crisi.

Presso ciascuna Camera di commercio verrà istituito un apposito organismo di composizione assistita della crisi. Tale organismo nominerà un collegio composto da almeno tre esperti, di cui:

• uno designato dal presidente del Tribunale delle imprese competente;

• uno designato dalla Camera di commercio;

• uno designato da associazioni di categoria.

Al predetto organismo, su istanza del debitore, sarà attribuita la competenza ad addivenire a una soluzione della crisi concordata tra il debitore e i creditori, entro un congruo termine, prorogabile solo a fronte di positivi riscontri delle trattative e, in ogni caso, non superiore complessivamente a sei mesi.

L’organismo potrà essere adito dal debitore ovvero attivarsi su segnalazione. A tal fine, gli organi di controllo societari, il revisore contabile e le società di revisione, ciascuno nell’ambito delle proprie funzioni, avranno l’obbligo di avvisare immediatamente l’organo amministrativo della società dell’esistenza di fondati indizi della crisi e, in caso di omessa o inadeguata risposta, di informare tempestivamente l’organismo di composizione della crisi. In caso di segnalazione all’organo di amministrazione e all’organismo di composizione, non ricorrerà la responsabilità solidale dei sindaci con gli amministratori per le conseguenze pregiudizievoli dei fatti o delle omissioni successivi alla predetta segnalazione.

È opportuno sin d’ora precisare che per gli enti soggetti a vigilanza amministrativa – tra i quali le società cooperative – le competenze in tema di segnalazione dell’allerta, le funzioni attribuite agli organismi di composizione della crisi e la legittimazione alla domanda di apertura della procedura di liquidazione giudiziale dovranno essere attribuite alle autorità amministrative di vigilanza – per le cooperative al Ministero dello Sviluppo economico –, anche al fine di individuare soluzioni di carattere conservativo.

 

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1. Liquidazione coatta amministrativa

 

La legge prevede all’articolo 15, che il Governo dovrà riformare anche la liquidazione coatta amministrativa, stabilendo che in via generale dovrà essere applicata la disciplina concorsuale ordinaria anche alle imprese attualmente soggette alla procedura di liquidazione coatta amministrativa, tra le quali le società cooperative. La l. c. a. sarà dunque limitata alle sole ipotesi in cui la liquidazione sia prevista dalle leggi speciali relative alle seguenti imprese: banche e imprese assimilate; intermediari finanziari; imprese assicurative e assimilate.

Nondimeno, la legge stabilisce che dovrà comunque essere tenuta ferma la liquidazione coatta amministrativa nei casi previsti dalle “leggi speciali in materia di procedimenti amministrativi di competenza delle autorità amministrative di vigilanza (quale è il sistema di vigilanza delle cooperative), conseguenti all’accertamento di irregolarità e all’applicazione di sanzioni da parte delle medesime autorità” (art. 15, c.1, lett. a), n. 2).

Inoltre, alle autorità amministrative di vigilanza dovranno essere attribuite “le competenze in tema di segnalazione dell’allerta e le funzioni attribuite agli organismi di composizione della crisi nelle procedure di allerta e di composizione assistita della crisi” (anche al fine di individuare soluzioni di carattere conservativo) (art. 15, c.1, lett. b).

Nel corso dei lavori preparatori, è stato per giunta approvato l’ODG-Atto Senato mercoledì 4 ottobre 2017, seduta n. 421, n. 0/2681/6/02, ai sensi del quale il Governo si impegna ad “individuare per tutte le società cooperative, attraverso la revisione dell’istituto della gestione commissariale di cui all’articolo 2545 sexiesdecies c.c. e ferma restando l’applicazione della liquidazione coatta amministrativa nei casi di irregolarità riscontrate durante l’attività di vigilanza, soluzioni anche di carattere conservativo volte a facilitare l’ingresso delle cooperative nella procedura di composizione assistita della crisi, ovvero promuovere soluzioni diverse, ove possibile conservative, ai sensi degli articoli 5, 6 e 7 della legge delega”.

 

Ebbene, in tale quadro di principi di delega e impegni di governo, l’istituto della liquidazione coatta amministrativa delle società cooperative non scompare, ma verrà radicalmente ridefinito. Si auspica che tale ridefinizione avvenga nel rispetto nei seguenti orientamenti e criteri di attuazione:

• occorrerà anzitutto estendere i presupposti della gestione commissariale di cui all’articolo 2545 sexiesdecies, c.c., alla crisi d’impresa (in conformità all’impegno di cui all’ODG-Atto Senato mercoledì 4 ottobre 2017, seduta n. 421, n. 0/2681/6/02);

• dovrà poi essere precisato che la procedura di allerta e composizione della crisi delle cooperative soggette alla vigilanza sia di competenza dell’Autorità di vigilanza (art. 15, c.1, lett. b, della legge delega);

• si dovrà infine garantire la conservazione al sistema delle liquidazione coatta amministrativa “conseguente all’accertamento di irregolarità e all’applicazione di sanzioni” (art. 15, c.1, lett. a, n. 2, della legge delega); di conseguenza, il Governo dovrà assicurare che l’Autorità di vigilanza possa, in ogni momento, accertare l’assenza di irregolarità che darebbero luogo a liquidazione coatta.

Le suddette posizioni sono state da ultimo espresse dall’Alleanza delle Coooperative in sede di audizione presso la Commissione di studio per l’elaborazione degli schemi di decreto legislativo in vista dell’approvazione del disegno di legge delega per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza (istituita con D.M. 5.10.2017), celebratasi lo scorso 7 dicembre 2017 (v. all. 4).

 

 

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1. Atri temi di riforma

 

Il Governo procederà anche al riordino e alla revisione del sistema dei privilegi, nell’ottica di una loro riduzione.

In particolare, i privilegi generali e speciali dovranno essere ridotti (in particolare, quelli di natura retentiva). Di conseguenza, dovrà essere adeguato l’ordine delle cause legittime di prelazione.

 

La riforma contempla altresì la revisione del sistema delle garanzie reali non mobiliari.

In particolare, in materia di tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire, si dovrà stabilire che l’atto o il contratto avente la finalità del trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire (come preliminare o impegnativa di assegnazione, preliminare di compravendita, ecc.), compreso qualunque altro atto equipollente, debba essere stipulato per atto pubblico o per scrittura privata autenticata. In tal modo la legge garantisce il controllo di legalità da parte del notaio sull’adempimento dell’obbligo di stipulazione della fideiussione, nonché dell’obbligo di rilascio della polizza assicurativa indennitaria (per il cui inadempimento è prevista la nullità del contratto di acquisto dell’immobile) previsti dal decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122.

La disposizione è di interesse anche per le cooperative edilizie di abitazione e, per gli approfondimenti del caso, si rinvia alla Circolare di Federabitazione n. Circ. n. 35/2017, Prot. 5016_AP/ls del 3/11/2017.

 

Rilevanti sono poi le modifiche che il legislatore delegato dovrà apportare al codice civile.

In particolare:

• verrà anzitutto prevista l’applicabilità dell’articolo 2394 del codice civile, relativo alla responsabilità degli amministratori delle società per azioni verso i creditori sociali, anche alle società a responsabilità limitata; oltre che abrogato l’articolo 2394-bis del codice civile, sulle azioni di responsabilità nelle procedure concorsuali;

• dovrà essere integrato l’elenco delle cause di scioglimento delle società di capitali (di cui all’articolo 2484 c.c.), includendovi anche l’assoggettamento alla procedura di liquidazione giudiziale;

• si prevederà, nell’ambito delle misure protettive che si attivano a seguito delle procedure di allerta e di composizione ovvero delle procedure preliquidatorie (accordo di ristrutturazione dei debiti, concordato preventivo), la sospensione delle cause di scioglimento della società relative alla perdita del capitale sociale o alla sua riduzione al di sotto del minimo legale, nonché la sospensione di alcuni obblighi degli organi sociali (nelle società di capitali, potranno ad es. essere sospesi gli obblighi relativi alla riduzione del capitale sociale in proporzione alle perdite subite ovvero o relativi all’aumento del capitale sociale per portarlo ad una cifra non inferiore al minimo legale, quando la riduzione del capitale l’abbia portato sotto la soglia prevista dalla legge);

• dovranno infine essere ampliati i casi nei quali per le società a responsabilità limitata è obbligatoria la nomina di un organo di controllo, anche monocratico, o di un revisore, prevedendo comunque:

  • la nomina obbligatoria dell’organo di controllo quando la società per due esercizi consecutivi ha superato almeno uno dei seguenti limiti: 1) totale dell’attivo dello stato patrimoniale: 2 milioni di euro; 2) ricavi delle vendite e delle prestazioni: 2 milioni di euro; 3) dipendenti occupati in media durante l’esercizio: 10 unità[1];

  • che se la srl obbligata per legge non nomina l’organo di controllo o il revisore entro 30 giorni, il tribunale provveda alla nomina, oltre che su richiesta di ogni interessato, anche su segnalazione del conservatore del registro delle imprese;

• l’obbligo di nomina dell’organo di controllo o del revisore cessi, per la srl, quando per tre esercizi consecutivi non è superato alcuno dei limiti di cui alla lettera g)[2].