Facendo seguito ai nostri precedenti approfondimenti sul tema, e rinviando alla disamina generale fatta dal Servizio Legislativo Legale Fiscale circ. 16/2021 prot. 1236, segnaliamo che il decreto in oggetto introduce (art. 4) un obbligo vaccinale in capo al personale medico e sanitario, con una dettagliata procedura per la sua operatività e verifica, nonché adeguate misure in caso di inottemperanza (assegnazione a diverse mansioni ovvero se non possibile sospensione della retribuzione).
Auspichiamo che tali disposizioni pongano fine ad atteggiamenti ingiustificatamente refrattari al vaccino di lavoratori esposti ad un alto rischio di contagio, con tutto ciò che ne consegue per le nostre cooperative attive in ambito medico e sanitario.
Da un altro punto di vista, con una norma che analogamente interessa molte delle nostre cooperative attive in ambito sanitario e coinvolte operativamente nella somministrazione del vaccino, il decreto prevede (art. 3) l’esclusione di responsabilità penali in capo al personale medico e sanitario incaricato alla vaccinazione, laddove sia operata in applicazione scrupolosa delle indicazioni delle autorità sanitarie competenti e del Ministero della Salute (per i delitti di omicidio colposo e di lesioni personali colpose).
OBBLIGO VACCINALE PROFESSIONI SANITARIE E OPERATORI DI INTERESSE SANITARIO (art. 4)
In via preliminare, si evidenzia come la soluzione adottata dal legislatore sia in sostanziale linea di continuità e coerenza con le indicazioni da noi fornite rispetto al personale medico e sanitario impegnato nelle nostre cooperative in assenza di questa nuova norma.
Peraltro, come avevamo avuto modo di precisare all’inizio di quest’anno, in occasione dei nostri primi orientamenti su questa materia e di un parere pro veritate proprio per il nostro sistema cooperativo, le indicazioni date in un certo momento sono comunque suscettibili di variazioni laddove, come in questo caso, viene a cambiare il quadro normativo applicabile.
Ciò detto riteniamo opportuno sottolineare che la novità normativa, in vigore già dal 1° aprile, riguarda unicamente una categoria ben specifica di soggetti impegnati in attività mediche e sanitarie, per cui per tutti gli altri lavoratori rimangono comunque validi gli orientamenti da noi forniti con le precedenti circolari del Servizio Sindacale Giuslavoristico(1).
In linea con il disposto costituzionale - art. 32 Cost. - secondo cui un trattamento sanitario non può essere imposto se non per disposizione di legge, con la disposizione in esame si introduce espressamente un OBBLIGO VACCINALE DI LEGGE PER:
ð “gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali, pubbliche e private, nelle farmacie, parafarmacie e negli studi professionali”.
Obbligo che vale fino alla completa attuazione del piano vaccinale, ma non oltre il 2021.
Definito il suo campo di applicazione oltre che il suo orizzonte temporale, sempre al comma 1 si prevede che per questi lavoratori la vaccinazione rappresenta requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle relative prestazioni lavorative.
Per fare un parallelismo con nostri precedenti orientamenti - validi come detto per le altre categorie di lavoratori - in questo caso non c’è bisogno che sia il medico competente a valutare nell’ambito della sorveglianza sanitaria se la somministrazione del vaccino emerga quale presupposto indispensabile e imprescindibile per la continuazione dell’attività.
Particolare attenzione va posta nella formulazione usata dal legislatore sugli OPERATORI DI INTERESSE SANITARIO che svolgono l’attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali, pubbliche e private, nelle farmacie, parafarmacie e studi professionali.
Il portale del Ministero della Salute riporta un elenco degli operatori di interesse sanitario http://www.salute.gov.it/portale/temi/p2_6.jsp?lingua=italiano&id=808&area=professioni-sanitarie&menu=vuoto&tab=2 cui fare riferimento.
Però, alcune attività fondamentali ma ausiliarie non sono elencate. Ci riferiamo a tutti coloro che provvedono alla sanificazione e pulizia delle strutture soprarichiamate, o alla gestione della somministrazione dei pasti, fino ad arrivare alle attività amministrative svolte all’interno delle strutture identificate.
Al momento il dettato normativo non ricomprende queste figure, ma in molte Regioni questi lavoratori sono già entrati nelle campagne vaccinali. Il problema ovviamente si pone di fronte ad un rifiuto del vaccino, per il quale andranno utilizzate le regole già ampiamente esplicitate valide per tutti i lavoratori. Trattandosi di decreto-legge sottoposto all’iter parlamentare di conversione, il testo è suscettibile di modifiche e non si mancherà di segnalare questa carenza nella norma.
Nello stabilire l’obbligo vaccinale, viene prevista una sola eccezione. Il comma 2 dice che l’obbligo di vaccinazione di un lavoratore può essere escluso o rinviato unicamente in caso di accertato pericolo per salute attestato dal medico di medicina generale in presenza di specifiche condizioni cliniche documentate.
I successivi commi 3, 4 e 5, disciplinano la specifica PROCEDURA per garantire e verificare, ad eccezione delle legittime esclusioni appena richiamate, l’assolvimento dell’obbligo vaccinale da parte dei lavoratori interessati riassunta dettagliatamente nel box sotto.
Comma 3
Entro 5 giorni dall’entrata in vigore del decreto (per cui entro 6 aprile 2021)
=> ciascun Ordine professionale territoriale competente trasmette alla Regione/Provincia Autonoma nel cui territorio ha sede l’elenco degli iscritti con indicazione del luogo di rispettiva residenza;
=> i datori di lavoro interessati trasmettono alla Regione/Provincia Autonoma nel cui territorio operano l’elenco dei propri dipendenti con relativa qualifica e indicazione del luogo di residenza (riferendosi all’operatività, anche se non esplicitamente chiarito, riteniamo che ai fini della comunicazione rilevi la collocazione geografica dell’unità produttiva e della sede operativa, laddove ve ne fossero due in più regioni).
Comma 4
Entro 10 giorni da ricezione elenchi platea interessati (per cui max entro 16 aprile p.v.)
ASL verifica lo stato vaccinale di ciascuno dei lavoratori rientranti negli elenchi e trasferisce alla ASL competente per residenza i nominativi dei soggetti che non risultano vaccinati o non risultano aver prenotato il vaccino.
Comma 5
Entro i successivi 5 giorni (per cui max entro 21 aprile p.v.)
Ricevuta la segnalazione di cui sopra, ASL di residenza riceve dall’interessato su specifica sollecitazione eventuale documentazione attestante in alternativa:
a) effettuazione del vaccino;
b) richiesta di vaccinazione - fattispecie per la quale, entro 3 giorni dalla somministrazione del vaccino, l’interessato dovrà trasmettere in ogni caso all’ASL ulteriore certificazione;
c) motivazioni di esclusioni o differimento, come certificate dal medico di medicina generale in base al comma 2;
d) assenza di presupposti per l’applicazione dell’obbligo vaccinale in questione e quindi, di fatto, l’esclusione dal campo di applicazione della norma.
In assenza di tali documentazioni/motivazioni, ASL invita subito la persona interessata a sottoporsi alla vaccinazione indicando tempi e modalità entro cui assolvere all’obbligo.
Comma 6
Decorsi i termini dati da ASL per vaccinarsi (dipende da esecuzione del piano nei territori) Previa acquisizione di eventuali ulteriori informazioni dalle autorità competente – da capire quali visto che non esplicitate - ASL accerta eventuale inosservanza dell’obbligo vaccinale comunicandola immediatamente a interessato, a datore di lavoro e a Ordine professionale.
Si tratta di una procedura che auspichiamo possa essere snellita nel corso dell’iter parlamentare di conversione del provvedimento visto che, ad esempio, emerge il vincolo della vaccinazione del lavoratore nel territorio di residenza. Profilo che potrebbe comportare ulteriori ritardi e problematiche anche per i datori di lavoro che vedrebbero assentarsi più a lungo il personale e che andrebbe soprattutto verificato con il recente orientamento governativo di permettere la vaccinazione delle persone anche nel territorio in cui si lavora e non si è residenti.
Peraltro, l’impianto della procedura non tiene conto del fatto che la vaccinazione si completa da un punto di vista medico-sanitario una volta che siano somministrate entrambe le dosi, laddove ne siano previste due.
Così come, nell’interesse di tutti, sarebbe opportuno che il percorso operativo delineato venisse eseguito nel modo più veloce possibile, perché le tempistiche massime per portare a vaccinazione il personale obbligato comporterebbero non meno di 3 settimane.
Da un altro punto di vista, la procedura prevista dal legislatore si spiega anche con la necessità di rispettare le indicazioni fornite dal Garante della privacy in materia di protezione dei dati personali, visto che le informazioni relative alla vaccinazione anti COVID-19 dei lavoratori non verrebbero affatto gestite e scambiate dal datore di lavoro, ma unicamente dalle ASL (il datore di lavoro inizialmente comunica solo l’elenco del personale interessato dalla previsione e riceve, alla fine, l’eventuale comunicazione di inosservanza dell’obbligo vaccinale).
In termini di EFFETTI, qualora la procedura messa in moto facesse emergere una ingiustificata inosservanza dell’obbligo vaccinale - comunicata dalla ASL al datore di lavoro oltre che all’interessato – ciò determina una impossibilità del lavoratore a proseguire la sua attività alla luce del rischio, in qualsiasi forma, di diffusione del contagio.
Non solo quindi quello eventualmente derivabile dai suoi diretti contatti, ma anche considerando, profilo già da noi evidenziato nelle precedenti trattazioni, che la sua mancata vaccinazione potrebbe costituire un impedimento al mantenimento in generale delle condizioni di salute e sicurezza sul luogo di lavoro (es. verso colleghi o verso utenti).
Il comma 6 disciplina in realtà questa ipotesi come il venir meno del diritto del lavoratore a svolgere la sua prestazione, con tanto di comunicazione di questa sospensione all’interessato da parte dell’Ordine professionale di appartenenza (comma 7), ma più concretamente il comma 8 in questo caso ne fa conseguire PER IL DATORE DI LAVORO:
v L’ASSEGNAZIONE DEL LAVORATORE AD ALTRE E DIVERSE MANSIONI, ANCHE INFERIORI, OVVIAMENTE SEMPRECHE’ COMPATIBILI CON IL SUO STATO;
v IL RICONOSCIMENTO DI UN TRATTAMENTO CORRISPONDENTE ALLE MANSIONI ESERCITATE, per cui anche in pejus rispetto a quello di norma previsto laddove le mansioni assegnate fossero inferiori;
v LA SOSPENSIONE DALLA RETRIBUZIONE e da qualunque altro compenso/emolumento comunque denominato QUANDO L’ASSEGNAZIONE A DIVERSE MANSIONI NON È PRATICABILE.
L’impossibilità per il lavoratore a svolgere la sua attività nonché il conseguente regime appena richiamato risulta applicabile fino a che il lavoratore non si sia vaccinato o fino al completamento del Piano vaccinale nazionale, ma comunque non oltre il 2021 (comma 9).
Anche se non esplicitato dal legislatore, in linea con un consolidato orientamento giurisprudenziale, riteniamo che l’assegnazione ad altre mansioni (c.d. repechage) si presenti come possibilità per il datore di lavoro senza che questo determini uno stravolgimento della propria organizzazione aziendale. Più in generale, evidenziamo come la fattispecie dell’assegnazione ad altre mansioni o, nell’impossibilità, di sospensione del lavoratore dalla retribuzione fino al momento in cui la situazione non trovi una sua definizione, era stata già da noi indicata mesi fa, in assenza di questa norma, laddove vi fosse una valutazione del medico competente di inidoneità temporanea alla mansione proprio per la mancanza di vaccinazione (ora non più richiesta per i lavoratori in questione).
Si tratta di una soluzione che con riferimento a tutte le altre tipologie di lavoratori rimane sempre valida, purché gestita scrupolosamente dal datore di lavoro e transiti preliminarmente attraverso il giudizio del medico competente (differentemente da quanto previsto espressamente dal legislatore per il personale medico-sanitario però, nelle altre situazioni, l’eventuale repechage in mansioni inferiori comporterebbe comunque il mantenimento del medesimo trattamento economico).
Infine, allo scopo di tutelare quei soggetti per cui rileva in base al comma 2 l’esclusione o il differimento dell’obbligo vaccinale a causa di legittimi motivi clinici di accertato pericolo alla salute, certificati dal medico e appositamente documentati, sempre fino a tutto il 2021 si prevede:
§ da un lato, comma 10, l’attribuzione dei lavoratori dipendenti a mansioni anche diverse senza decurtazione della retribuzione da parte del loro datore di lavoro (fermo restando che laddove ricorresse la condizione di lavoratori fragili, gli stessi debbano eseguire di norma la loro attività in smart working e, se ciò non fosse praticabile, la loro assenza dal servizio risulterebbe comunque equiparata a ricovero ospedaliero);
§ dall’altro, comma 11, l’impiego per l’esercizio dell’attività libero-professionale delle specifiche misure di prevenzione igienico-sanitarie che saranno definite con apposito protocollo di sicurezza adottato entro i prossimi 20 giorni con decreto interministeriale (Salute-Giustizia-Lavoro).
RESPONSABILITA’ PENALE PER VACCINATORI (art. 3)
Il tema della responsabilità penale attribuibile al personale incaricato materialmente della somministrazione dei vaccini per eventuali effetti dannosi arrecati ai singoli soggetti vaccinati interessa molte delle nostre cooperative (es. di medici e farmacisti) coinvolte in questi mesi nell’ambito del piano vaccinale anti-Covid.
Ciò detto, la norma introduce una sorta di scudo penale che determina l’esclusione dalla responsabilità del personale sanitario per i reati di omicidio colposo e lesioni personali colpose (artt. 589 e 590 c.p.), “verificatisi a causa della somministrazione di un vaccino per la prevenzione delle infezioni da SARS-CoV-2”.
La tutela penale agisce quando e solo se l’uso del vaccino è conforme alle indicazioni contenute nel provvedimento di autorizzazione all’immissione in commercio emesso dalle competenti autorità regolatorie e alle indicazioni date dal Ministero della Salute con riferimento alle attività di vaccinazione (circolari pubblicate sul sito www.salute.gov.it).
Peraltro, la norma ha efficacia retroattiva trovando quindi applicazione anche per fatti commessi prima della sua entrata in vigore benché rientranti nell’applicazione del Piano strategico nazionale dei vaccini per la prevenzione delle infezioni da SARS-CoV-2.
(1) Circolare Servizio Sindacale Giuslavoristico n. 11 del 19 febbraio 2021, prot. n. 661 e n. 6 del 25 gennaio 2021 prot. n. 364.